非法经营罪辩护词

徐**非法经营罪辩护词

XH县人民法院：

河南颖滨律师事务所接受徐**的委托，指派律师王留祥作为辩护人，辩护人通过会见、阅卷，结合庭审情况，提出以下辩护意见，供参考。

一、徐**的行为不构成非法经营罪。

（一）非法经营罪的适用。非法经营罪规定于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。被告人徐**以中介方式买卖电话卡的行为不符合非法经营罪规定。首先，《中华人民共和国电信管理条例》第七条规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”我国对电信业务的经营实际许可制度，但许可制度不同于专营制度，经营电话卡的公司有移动、联通、电信多家公司，电话卡不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，徐**的行为不符合第一项的规定。第二、第三项以列明的方式规定了非法经营的种类，不包括经营电话卡，因此，排除第二、第三项的适用。第四项兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是否适用于徐**是其是否构成非法经营罪的决定因素，辩护人认为，徐**的行为不能适用该条款的适用。该兜底条款主要针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：一是这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。二是这种行为违反法律、法规的规定。三是具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚等等。经营国内电话卡的行为刑事法律与司法解释均没有明确规定，其行政法律应当适用《中华人民共和国电信条例》，电信条例第六十九条规定擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的；擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源用途的责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。该条款对未经许可经营电信业务及转让电信资源的行为并没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，电信条例对违反该条例需要追究刑事责任的，并不是没有规定，而是规定在该条例的第六十六、六十七、七十八条（具体不再列举，附《电信条例》）。由此可见，作为规范电信经营的《中华人民共和国电信条例》对未经许可经营电信业务及转让电信资源的行为没有像六十六、六十七、七十八条规定的那样认为可以构成刑事责任，对此行为行政处罚即可。

（二）根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。电话卡中介经营行为有关司法解释并未作明确规定，因此适用该条款应当从严把握。辩护人通过中国裁判文书网查询，一级查询输入“非法经营罪”，二级查询输入“买卖电话卡”，显示“无符合条件的数据”；一级查询输入“非法经营罪”，二级查询输入“买卖手机卡”，同样显示“无符合条件的数据”；一级查询输入“非法经营罪”，二级查询输入“电话卡”，案由选择刑事案由，显示出174条判决及裁定结果，但通过对这些判决及裁定的分析，包括有非法经营香烟、信用卡、伪基站、六合彩等，但没有以中介方式买卖电话卡被认定为非法经营罪的刑事判决；一级查询输入“非法经营罪”，二级查询输入“手机卡”，案由选择刑事案由，显示出174条判决及裁定结果，同样没有以中介方式买卖电话卡被认定为非法经营罪的刑事判决。一级查询输入“非法经营罪”，二级查询输入“电信条例”，选择刑事案由，查询显示有六个判决书，其中涉及伪基站2例，擅自向一般用户提供互联网接入服务4例，没有以中介方式买卖电话卡被认定为非法经营罪的刑事判决。

（三）、专家观点

1、适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定非法经营罪需要慎重。

最高人民法院认为，刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

（摘自：《内蒙古农民收购玉米被判非法经营罪案引争议——最高法院指令巴彦淖尔中院再审》，罗书臻，《人民法院报》2016年12月31日第1版）

2、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应为通过立法或司法解释确定的行为

1997年刑法施行以来，非法经营罪确有扩大化的趋势。关键是对刑法第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（简称“其他行为”）应当如何正确认定。目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。

一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。

另一种观点认为，“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。

（注：参见费哗、潘庸鲁：《非法发放贷款不宜以非法经营罪论处》，载《人民法院报》2012年7月11日第6版）

我们同意第一种观点。凡不属于严重扰乱市场管理秩序的行为，如通过“讨债公司”追讨赌债或者“地下钱庄”返还赌债的行为，性质上不是发生在生产、流通领域的行为，就不属于“其他行为”，不构成非法经营罪。

（摘自：《刑法罪名精释（第四版）》，周道鸾，张军主编，人民法院出版社2013年版）

二、关于金额认定。辩护人通过对案卷的分析认为，起诉书认为徐**的经营金额达到644185元证据不足，交易记录显示：与郭*交易金额为78965元，起诉书指控118690元证据不足；与岳**交易金额23600元，起诉书指控61600元证据不足；与程*交易只有程侠的供述，没有其它证据予以证明，不能证明双方交易336190元。

三、被告徐**合法经营有电信业务，有工商部门的营业登记，现行法律没有手机卡必须通过实体店经营不能网上销售的强制性规定。

四、被告徐**无违法犯罪记录，请量刑时予以考虑。

综上所述，辩护人认为，徐**以中介的方式推销买卖实名制电话卡的行为并没有严重扰乱市场管理秩序，构不成非法经营罪。同时，起诉书对金额的认定是错误的。

以上意见，供人民法院参考，请予以采纳。

此致

辩护人：河南颖滨律师事务所

王留祥 律师

2019年1月25日